激辩“长短视频”之争：“避风港”规则该如何适用？-环球微动态

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编者：

近日，西安市中级人民法院（下称“西安中院”）就网络电视剧《云南虫谷》被“切条”成短视频进行传播案作出一审判决。西安中院认为，微播视界应知、明知“抖音”平台上有大量侵犯涉案作品信息网络传播权的行为，但未在合理期间内采取适当措施对平台侵权内容进行管控治理，构成帮助侵权，应立即采取有效措施删除、过滤、拦截相关视频。判决书显示，涉案《云南虫谷》作品热播期内，在抖音平台总话题播放量高达5.71亿次。最终，西安中院一审判决抖音赔偿腾讯经济损失及合理费用3240余万元。对此，抖音方面表示，将提起上诉。

该案中，西安中院以每集200万元的标准，认定了总额超过3200万元的总赔偿。这一赔偿金额，打破了国内同类案件的判赔记录。

这一案件再次将由来已久的“长短视频之争”提升到新的高度。

11月10日以来，国内多地多所研究机构、高校先后就此召开多场研讨会，与会者既包括了来自中国人民大学、中国政法大学、华东政法大学、西北政法大学、中国社科院大学等知识产权法领域的知名专家学者，也囊括了各地多家法院常年审理此类案件的法官。他们从不同角度发表了各自看法，观点有碰撞，但也形成以下共识：规范短视频平台的运行，保护权利人的合法权益；推动社会治理的诚信化，促进文化产业的发展，最终推动知识产权的高质量发展。

其中，几个焦点问题也再度被提及，包括“避风港”规则应该如何适用、赔偿金额究竟该如何确定等。财经E法梳理了上述多场研讨会的专家观点，力求全面呈现。

特别说明：因为获取研讨会资料的渠道原因，未能收集到上述研讨会的所有与会专家发言内容。若有专家学者的发言内容未被充分披露，尽可后台留言告知，以便我们改进。

在由来已久的“长短视频”之争中，短视频平台上涉嫌侵权的视频往往以“切条”和“二创”这两种形式存在。一旦长视频平台作为权利方发现版权内容被盗用，会通知短视频平台方面进行处理，包括断开链接、删除侵权内容等。

一旦走向诉讼，长视频平台会将短视频平台列为被告，认为其起到了共同侵权的作用，短视频平台方一般的抗辩理由是适用“避风港”规则，也即认为已经充分做到了“通知-删除”，尽到了注意义务。此外，短视频平台方还会认为，侵权内容被推荐是源于算法，而算法属于中立技术。

实际上，“避风港”规则适用早已引起监管部门的重视。早在2018年9月，国家版权局就约谈过抖音、快手、西瓜视频、梨视频、B站等15家重点短视频平台，要求其加强版权管理，未经授权不得直接复制、传播他人影视、音乐等作品，不得以用户上传的名义，滥用“避风港”规则。

2022年9月，国家版权局、工信部、公安部、国家网信办四部门联合启动打击网络侵权盗版“剑网2022”专项行动，其中也包括加强对网络平台版权监管，依法查处通过短视频平台、直播平台、电商平台销售侵权制品行为，坚决整治滥用“避风港”规则的侵权行为。

多场研讨会中，针对“避风港”规则该如何在新时期适用的议题，专家们主要围绕这一规则是否已经不适应新的网络场景、算法作为技术是否真正“中立”等层面展开。

张楚：避风港规则有滞后趋势

中国政法大学知识产权研究中心主任张楚提出，短视频平台迅速壮大，得益于人工智能和算法推荐，用户从原来的手动搜索内容变成网络平台的个性化推荐。在短视频业态中，人工智能、算法推荐颠覆了内容的传播方式，侵权内容也随着算法推荐迅速扩散，这给内容版权带来新的挑战。在治理层面，不能刻舟求剑，不能用老办法来解决现有的版权问题。

技术层面而言，对于短视频平台的侵权责任认定，要看其是“不能”还是“不为”。现在，人工智能的技术已经具备较高水平，短视频平台可以通过视频、音频、关键词、图形结构等方式对平台上发布的内容进行侵权检测。如果仍然存在大量侵权内容，这不是“不能”，而是“不为”。所以，在现有技术水平下，避风港规则已经滞后，如果依然用“没有能力”“技术不能”等借口来逃避责任义务，是没有事实依据的。

曲三强：避风港规则不是免责规则

中国知识产权法研究会副会长、北京理工大学法学院教授曲三强表示，避风港规则本身不是一个免责的规则，而是如何取证的一种方法和手段，也即通过这种方法来固定证据的程序法上的规则，不是实体法上免责的规则。同时，通知的时候，侵权行为早已经发生或者完成，不能再以适用“避风港”规则免责。

随着网络技术尤其是算法推荐的发展，短视频新业态对传统知识产权法律、侵权法律提出了一些新挑战。面对新技术带来的新冲击，避风港规则的评判标准、适用规则该如何适应新技术的发展，需要重新审视当初确立的规则、标准是否可循。解决短视频平台侵权泛滥的规制，应当多管齐下，网络平台理应主动作为，发挥积极的作用。

孙昊亮：算法技术改变了“通知删除”的风险预设

“进入算法时代、人工智能时代，对于平台来讲，应该采取更为严格的必要措施，才能真正遏制侵权行为。”西北政法大学副校长孙昊亮认为，算法技术的出现改变了原有“通知-删除”的风险预设，而“通知-删除”规则是一种消极的、被动的、事后的、人工的保护规则。

随着算法和算力的提高，机器识别侵权的可能性越来越大了，包括YouTube等都尝试在版权保护领域建立识别系统，进行主动的、事前的审查机制，实际上起到了良好效果。有必要提高平台的注意义务，应该引入平台版权的侵权过滤义务，以实现权利人与网络平台之间的利益平衡。

丛立先：当前算法推荐仍然是可控的技术

华东政法大学知识产权学院院长丛立先认为，算法本身是一个中立的概念，当前的算法和算法推荐技术还是一种人类可控的技术，没有脱离人类控制的算法，或者可以理解为还是人、自然人、法人或者非法人组织控制的算法，并没有达到超级人工智能的地步。

因此，目前利用算法推荐直接或者间接提供作品，平台应具有“事前注意”义务，平台仅提供信息和技术服务则应该是“事后注意”义务或“免除”义务。平台通过算法推荐作品时，主观上知道或者应当知道，应当承担版权侵权责任。

卢海君：从“通知-删除”到增加平台主体责任

对外经贸大学法学院教授、中国知识产权法学研究会理事卢海君建议，根据利益平衡原则，平台责任的设定应由被动的“通知-删除”规则过渡到增加平台主体责任的阶段。

他认为，在现有的技术条件及商业发展情况下，现有平台在内容识别、信息管理等方面的技术、能力都有极大提高。这体现在了短视频平台现在的繁荣业态上。因此，当大量侵权行为发生时，平台自称对侵权行为不知情、对拦截侵权无能为力、已经尽到了应尽的责任等都是说不通的。为了避免平台与权利人的利益失衡，短视频平台应当先获得授权再传播，应当以授权内容的传播作为基础，辅之以对侵权内容的惩诫。

此外，目前平台具有多重身份，不只是单纯的提供服务，还有其他功能。对于短视频平台所应采取的保护版权的必要措施也需要以多元角度来理解。为了遏制侵权行为的大量发生，制止侵权需要多种手段并用。短视频平台应当履行过滤、删除、断链等必要措施以最大限度地避免侵权的发生。

短视频平台要尽到最大诚信原则下的善良管理人义务，必要时承担审查和过滤的义务，否则就应以违反注意义务而承担相应的侵权责任。

肖尤丹：平台要有预防侵权措施

中国科学院科技战略咨询研究院研究员肖尤丹表示，《著作权法》明确提到了“未经许可即侵权”，这是基本原则，但现实情况是“避风港”规则有些失控了。

2022年7月1日起正式实施生效的《北京市知识产权保护条例》在第三章“社会共治”的第28条针对互联网平台的行为做出了明确规定。其中要求（一）建立知识产权保护规则，明确网络用户的知识产权保护义务、知识产权治理措施、争议解决方式等内容；（二）采取与其技术能力、经营规模以及服务类型相适应的预防侵权措施。在整个立法过程当中，立法小组开了超过10次以上的座谈会。最后我们形成了一个基本共识：要为网络服务者增加一个知识产权保护的管理义务，要求平台建立与其技术能力、经营规模、服务类型相适应的预防侵权措施。基于这个管理责任还创设了第34条约谈督促机制。我们认为，这是北京作为知识产权保护首善之区，提高整个社会共治的重要机制。

王艳芳：技术并不一定中立

华东政法大学知识产权学院教授、世界知识产权组织专家库成员王艳芳认为，互联网是流量经济，若未经权利人许可，网络服务提供者运用算法技术违背权利人意愿传播其作品，很难相信相关网络服务提供者无盈利目的，而进行算法开发及运用。根据收益与风险一致的规则，理应对其行为后果具有更高的“注意义务”并承担相应的民事责任。

算法技术本身虽然是中立的，但将什么模型什么推荐特征等纳入算法不是中立的，代表了开发者的意志和意图。“3Q”案件不正当竞争判决书中有一句判词：“技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口”。同样，算法也可以成为侵犯他人信息网络传播权的工具，不能借算法技术之名行侵权之实。

黄玉烨：网络服务提供者应有更高注意义务

中南财经政法大学知识产权学院院长黄玉烨认为，算法技术的广泛运用致使传统的“通知-删除”规则已不足以解决网络著作权的侵权问题，网络服务提供者应具有更高的注意义务。美国在司法实践中为网络服务提供者增加了一定的注意义务，欧盟也通过指令规定了版权内容过滤义务。

对于我国是否需要引入版权过滤义务，黄玉烨阐述了自己的观点。

第一，目前国内外网络服务提供者都已经主动采用过滤技术，我国的司法、行政管理和行业准则也已经明确要求将注意义务前置。

第二，在司法实践中，法院也不再局限于简单被动的删除措施，而是具体分析，要求网络服务提供商承担更高的注意义务。

第三，过滤义务是一种全球大趋势，应当在坚持利益平衡的原则上参考借鉴欧盟的立法；在具体适用上，应预先明确服务提供者侵权预防或者主动义务履行的最低要求，再根据作品的类型、服务的规模等，要求服务提供者承担不同程度的注意义务。在平台服务规模大、作品知名高等情形下则应当承担较高的注意义务，采用更好的过滤技术。

崔国斌：确立立法未变之前的主流规则

清华大学法学院教授崔国斌认为，网络服务提供商（平台）侵权责任成立的前提是其明知或应知用户实施了侵权行为且为其提供帮助，网络服务提供商（平台）应被视为“通道”而非直接侵权者，在中国立法未改变之前，这依旧是主流规则。若平台实施了对社会有意义的算法推荐，该技术本身并不需要付出人工审查成本。

按照推荐算法的工作原理，推荐者并不必然，或者很大程度上并不知道作品内容是否侵权，也没有理由知道作品是否侵权。现行法律并没有单纯因为内容推荐系统可能推荐版权侵权作品，而要求其付出额外的人工审查成本。在算法的冷启动过程中，网络服务提供商（平台）随机主动选择内容进行推介，有时候可能会表现为偏好侵权盗版，但是这很可能是因为盗版作品本身受欢迎，是基于用户选择的结果，而非服务商技术主动推荐形成。

崔国斌表示，至于是否应当要求网络服务提供商（平台）承担过滤义务，与网络服务提供商（平台）是否采用算法推荐没有直接关系，而是取决于内容过滤技术的发展状况。现行法律并没有规定基于关键词的版权过滤义务，且直接人工审查的成本对于企业和社会过高。在现有技术条件下，版权人通过侵权通知指明具体侵权内容后，要求服务商采取合理措施过滤该具体内容以避免该内容再次出现，可能是合理的。

陈绍玲：治理措施也应考虑平台成本

华东政法大学知识产权学院副教授陈绍玲认为，避风港规则能否获得认同，涉及到平台采取的各项治理措施是否到位，常见措施包括视频过滤。但采取的各项措施，也应关注采取措施的成本是否合理。

陈绍玲表示，有观点认为权利人发出了侵权预警通知，平台的注意义务就应该提高，就应该采取特定的有效措施。但如果人人都发侵权预警通知，即使技术可行，考虑到有效措施的成本巨大，平台也无法做到平等保护。在国内视频行业，视频过滤技术等有效措施的采取并不是普遍现象，可以说行业尚未形成普遍认可的一般标准。

平台是否有义务去过滤用户的侵权行为，首先要考虑技术可行性的问题。此外，过滤措施成本的问题也极其重要，即使可行，但考虑到成本巨大，也不能为了保护某一个权利人，而忽视对其他权利人的保护。

张吉豫：设置最佳预防义务

中国人民大学未来法治研究院执行院长张吉豫基于“数字向善”原则，阐述了自己对网络服务提供者对版权作品注意义务的思考。

张吉豫首先谈到了平台注意义务的界定基础。她认为，目前的大趋势是迈向“科技向善”或“数字向善”原则。这首先涉及到对于“善”的界定和理解。在现有法律层面，科技发展目标应该和著作权立法目的相一致。一方面要重视对权利人的保护；另一方面，也要重视著作权法为其他重要的社会利益设置的必要的利益平衡机制，以期促进文化和科学事业的繁荣和发展。

张吉豫表示，要设置最佳预防义务程度——在这个注意义务之下所采取的预防措施不能高于预期的损害。此外，还需要考虑预防损害的义务分配与合理的预防侵权措施的界定问题。根据最高人民法院司法解释的相应条款，如果平台已经采取合理有效技术措施仍然难以发现侵权，那么此时平台就不应再为未查知部分承担侵权责任。另外，还应至少从服务性质、对象的特征、行为的类型、技术水平等方面综合判断网络服务提供者是否对相关用户的侵权行为构成应知。

朱冬：间接侵权人责任过重不利于行业发展

厦门大学知识产权学院副教授朱冬表示，在连带责任的逻辑下，作为损失计算基础的直接侵权极难确定，因为直接侵权行为数量巨大，且与合法行为混杂在一起，难以区分。同时，对直接侵权人的追偿机制失灵——导致平台“名义上是中间责任，实质上被迫承担最终责任”。如果间接侵权人责任过重，可能会产生各方都不愿看到的结果，增加创作者的负担乃至整个社会的成本。

朱冬提出，是否有可能对间接侵权中连带责任的适用进行一定的限制。在直接侵权人数量非常巨大、直接侵权行为难以确定的情况下，可以从目的论限缩的角度考虑为间接侵权中的连带责任设置例外。

姚兵兵：适当提高短视频平台注意义务

作为审理过大量此类案件的资深法官，江苏省知识产权保护与发展研究院副院长，南京知识产权法庭原庭长姚兵兵提出，由于技术的发展，对于普遍的剪切长视频、搬运到短视频平台等行为，短视频平台需要根据当前的技术条件，即已具备的必要内容审查能力或内容过滤方法，适当提高短视频平台的注意义务。

基于权利人维权困难、成本巨大的现实状况，出于利益平衡的角度，短视频平台增加版权管理义务具有事实和法律基础。权利人追究上传者责任非常困难，而短视频平台提供了作品的存储、传播并因此取得不菲收益等行为，让平台承担相应过错侵权责任，更加有利于保护权利人合法权利，也符合激励创作和鼓励作品传播的目的。

姚兵兵认为，头部企业应当运用新技术，积极承担必要的注意义务。根据平衡原则、比例原则和权利义务相一致等原则，网络平台的注意义务需要在具体案件中结合案情综合考虑，但总体趋势来看，短视频产业所呈现出的特征要求其承担更高的版权侵权注意义务有其必要性。尤其是人工智能、算法推荐等技术的发展为短视频平台提升侵权预见能力创造了条件，应加强技术的运用防范侵权风险。

姚兵兵强调，司法应当积极回应产业发展的需求，调节版权侵权判定中的注意义务标准。在考察平台履行注意义务所采取的版权治理措施是否适当时，既要以其客观上所能达到的程度为限，也应要求平台本着诚实守信原则，采取符合其商业模式、体现其预见水平和控制能力的预防性措施，推动短视频治理和行业健康发展。

费安玲：算法平台对扩大侵权效果承担过失推定责任

中国政法大学比较法学研究院教授、中国知识产权法学研究会常务理事费安玲认为，对短视频平台的法律责任而言，法律责任的判断依然源自《民法典》和《著作权法》等单行法中有关侵权责任、违约责任的一般规则，这是规则底线。

与此同时，短视频平台对其平台上所展示的短视频的法律责任还有三个特别规则的考虑：一是对短视频形式审查的当然责任；二是对短视频实质审查的告知后责任；三是算法推送产生的扩大侵权的推定过失责任。尤其是算法推送导致侵权后果扩大的责任，值得注意。目前，短视频平台算法推荐的情况极为普遍，同时算法推荐会产生扩大侵权后果的客观事实。因此，当短视频平台因算法推荐推送的内容产生扩大侵权效果时，应当适用过失推定责任的规则。